В условиях стремительного развития цифровой экономики, киберпреступность будет всё больше демонстрировать признаки формирования производительных цепочек, межрегионального развития и технологической сложности, что создаст серьёзные проблемы для традиционного уголовного судопроизводства. Пособничество сторонних лиц в этой сфере постоянно расширяется, что создаёт новые коллизии в применении норм законодательства. При этом случаи, включающие мошеннические действия по несанкционированному доступу к банковскому счёту или картам — составляют до 80% от общего числа правонарушений подобного характера.
Осведомлённость и осознание своих действий со стороны третьих лиц — это субъективный аспект преступления, связанного с содействием и облегчением его совершения в информационных сетях. Преступление считается совершенным только тогда, когда «преступник осведомлён и сознательно помогает другим лицам, использующим информационную сеть для совершения преступления, используя доступ в интернет, предоставление серверов в аренду, сетевое хранилище, передачу данных или оказывая другую помощь, такую как реклама, продвижение, окончательное урегулирование платежа». Таким образом, условием «осведомлённости» является существенное условие для привлечения лица к уголовной ответственности. Те, кто не имеет преступного умысла — не должны нести уголовную ответственность.
Однако доказать субъективный аспект непросто из-за скрытого характера киберпреступлений. Судьи обычно делают выводы о том, что означает это понятие, опираясь на объективные факты, и этот процесс порождает такие проблемы, как непонимание человеком своих действий при совершении какой-либо операции, а поэтому часто приводит к противоречивым решениям по аналогичным делам.
Практический хаос в определении: семантическое смещение понятий от «явного знания» к «должен был знать».
Обычно суд в разбирательствах такого рода не может подтвердить, что человек достоверно знал о криминальной ситуации, в которой он участвует, совершая какие-то действия (либо попустительствует своим бездействием). Поэтому суды используют оба термина как равнозначные – то есть для них нет сейчас разницы в терминах «должен был знать» и «точно осознавал». Эта семантическая путаница расширила сферу применения понятия умышленного преступления. Что касается первого понятие в приведённой терминологии, то здесь также существуют две разные интерпретации: во-первых, «должен был знать», проявляя небрежность, означает, что пособник просто не проявил должной осмотрительности. Само по себе это состояние «невежества» представляет собой своего рода приписываемое психическое состояние, служащее стандартом для установления вины. Во-вторых, «предполагаемое знание» означает юридическую презумпцию, в соответствии с законодательными условиями, или факты, уже известные. Закон прямо предполагает, что виновным может быть тот, кто уже заранее был осведомлён о фактах противоправности деяния, независимо от их субъективного состояния.
Судьи точно так же рассматривали случаи предоставление своей банковской карты для вывода денег в процессе мошенничества (дроп – посредник, предоставляющий свои счета или банковские карты для вывода похищенных денег), как случай «предполагаемого знания». Даже если люди совсем молодого или очень пожилого возраста одалживают по неосторожности свои банковские карты вроде бы знакомым персонам, это также рассматривается в судебных документах, как случаи «предполагаемого знания». Это привело к тому, что стандарт осознания сместился в сторону небрежности (или значения «должен был знать»), игнорируя присущее различие между фактическими возможностями познания действующего лица и его субъективным намерением.
Это нарушает единство субъективных мнений и объективных фактов. В качестве основного принципа уголовного права такое требование гласит, что преступление может быть совершено только при наличии одновременно субъективной вины и объективного действия, которые являются едиными и неразделимыми. В качестве умышленного преступления, пособник должен обладать субъективным достоверным «знанием» о совершении преступления и объективно — совершать действия, способствующие ему. Если оба условия выполнены, то такой человек однозначно должен быть признан виновным. Использование фразы «должен был знать» в контексте знания в преступлении, связанном со сферой высоких технологий, означает, что это равносильно совершению преступления умышленно, а не когда люди действовали по неосторожности или неопытности. Это нарушает критерии различения умышленной и неосторожной вины и выходит за рамки конститутивных требований к умышленному содействию киберпреступления.
Злоупотребление понятиями «вероятно, что знал» и «осознание вероятности»
Существуют также два ненадлежащих применения понятием «знание» в контексте пособничества и подстрекательства. Во-первых, низкий порог ответственности. Главная проблема заключается в том, что у пособника есть лишь смутные представления о других лицах, совершающих преступления в информационных сетях. Причём зачастую, эти представления человеку совсем неясны, либо не вполне ясны. Это не соответствует субъективным критериям умышленных действий, нарушая стандарт доказательства «вне всякого разумного сомнения». А, следовательно, не является основанием для уголовной ответственности. Однако на практике в некоторых судебных решениях это низко-вероятное знание ошибочно рассматривалось как «достоверное осознание» (например, в деле о сотруднике технической поддержки, где обвиняемый был осуждён на основании утверждения о том, что он «должен был знать»), что размыло грань между преступлением и небрежным выполнением рабочих обязанностей.
Во-вторых, расплывчатое применение понятия «знание о возможности»: это когнитивное состояние находится посередине между «точно знаю» и «вероятно». Во втором случае человек, очевидно, понимает возможность совершения преступного деяния в цифровой среде, но не доходит до стадии «совершенно уверен». Не существует пока чёткого стандарта, а потому применение непоследовательно. Например, в случае финансового мошенничества виновный был осуждён на основании знания «возможностей», независимо от того, была ли эта возможность явно связана с использованием платёжного интерфейса (хоть и с крайне низкой вероятностью его взлома). Если основываться на таком применении нормы, то за любой взлом финансового интерфейса банка, должны быть привлечены к уголовной ответственности все разработчики и системные администраторы, так как никто не может дать стопроцентную гарантию защищённости любой компьютерной системы.
Очевидно, что существует несколько сценариев, по которым можно привлекать человека на основании его достоверного осознания совершения преступных действий. К ним точно относятся:
— продолжение совершения соответствующих действий после получения уведомления от регулирующих органов;
— явно ненормальная цена или метод сделки;
— использование программ, инструментов или любых других технических средств, разработанных специально для незаконной или преступной деятельности.
Но эта сфера настолько изменчива и сложна, что постоянно рождаются новые схемы обмана людей, не очень сведущих во всех нюансах компьютерной премудрости. Поэтому правила презумпции невиновности являются важным руководством для судебной практики — они имеют важное значение для надлежащего сбора доказательств. Однако в судебной практике служащие очень часто механически нарушают эти правила презумпции, не рассматривая связь между лежащим в основе фактом и предположением, делая напрямую необоснованные выводы. Некоторые работники следственных и судебных органов склонны слишком полагаться на универсальное положение о «других обстоятельствах, достаточных для установления осведомлённости преступника» и включают его в ситуации без веских оснований в качестве возможных сценариев презумпции, что приводит к злоупотреблению этим положением.
Основной нормативный корень в определении «осознания» участия в преступлении, связанном с информационными технологиями, заключается в противоречивых нормативных документах, не имеющих чётких правил, в неоднозначности основных терминов, отсутствии классификации по некоторым моментам (например, одни классифицируют бездействие, как подразумеваемое намерение, а другие — как халатность). Сосуществование этих двух подходов вызывает путаницу. Законодателям необходимо проводить всестороннее определение, в рамках которого следует учитывать всестороннее изучение многочисленных субъективных и объективных элементов, а не полагаться только на презумпцию невиновности (либо виновности).